اشكال ها و ايرادهاي وارد شده بر اصل قول به وجوب خُلع
با توجه به استدلالاتي كه براي قول مختار - كه الزام مرد به طلاق در صورت پرداخت يا بخشش مهريه از طرف زن است - كرديم، در ادامه بحث به بررسي اشكالاتي كه ممكن است بر اين استدلالات يا به اصل قول به وجوب خلع وارد گردد، مي پردازيم.
اشكال اول
وجوب طلاق خلع بر مرد با روايت معروف «الطلاق بيد من أخذ بالساق»  منافات دارد; چراكه ظاهر روايت بر اختيار داشتن مرد در طلاق دلالت دارد كه اين اختيارداري مرد با حكم وجوب بر مرد به طلاق، تعارض دارد و در مقام تعارض، اين روايت بر وجوه استدلال شده بر وجوب و الزام مرد به طلاق، مقدم است; چراكه اين روايت موافق كتاب و روايات رسيده در خصوص طلاق خلع است و اين حكم به وجوب اجتهاد مقابل نص است
بررسي روايت الطلاق بيد من اخذ بالساق
اين روايت از دو حيث قابل بررسي و مناقشه است: الف. سند، ب. دلالت.
الف. بررسي سند روايت
اين روايت يك روايت عامي است كه تنها در كتب اهل سنت نقل گرديده و از طرق شيعه چنين روايتي نقل نگرديده  است. در كتب اهل سنت نيز به دو طريق اين روايت نقل گرديده است; كه در هر دو طريق ضعف سند وجود دارد.
1 - حدّثنا محمد بن يحيي، حدّثنا يحيي بن عبدالله بن بكير، حدّثنا ابن لهيعه، عن موسي بن ايوب الغافقي، عن عكرمه، عن ابن عباس قال: أتي النبي(صلي الله عليه وآله) رجل، فقال: يا رسول الله! ان سيدي زوّجني أمته و هو يريد أن يفرق بيني و بينها. قال: فصعد رسول الله(صلي الله عليه وآله) المنبر، فقال: يا أيها الناس! ما بال أحدكم يزوّج عبده أمته. ثم يريد أن يفرق بينهما؟ إنّما الطلاق لمن اخذ بالساق;
ابن عباس مي گويد: شخصي خدمت رسول خدا(صلي الله عليه وآله)شرفياب شد و فرمود: مولايم مرا به ازدواج يك كنيزي درآورده است و اكنون مي خواهد ما را از يكديگر جدا نمايد. در اين هنگام، رسول خدا بر بالاي منبر قرار گرفت و فرمود: اين كه شما بندگان خود را به تزويج كنيزان درآوريد، اشكالي ندارد، لكن در هنگام جدايي اختيار طلاق به دست كسي است كه پاي زن را گرفته و به خانه برده (كنايه از شوهر) است.
2 -... خالد بن عبد السلام الصدفي، حدّثنا الفضل بن المختار عن عبيد الله بن موهب عن عصمة بن مالك.
ناگفته نماند كه در طريق اول درباره ابن لهيعه گفته اند كه او ضعيف است  و در سند نقل دوم نيز فضل بن مختار وجود دارد كه او را نيز ضعيف دانسته اند. بنابراين، اين حديث در كتب عامه نيز داراي سند صحيحي نيست.
ب. بررسي دلالت حديث
اين روايت از حيث دلالت بر عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق خلع داراي اشكالاتي است كه به بيان آن مي پردازيم:
اولا، احتمال دارد كه حصر در اين جمله، حصر اضافي باشد; نه حصر حقيقي. توضيح آن كه با توجه به صدر اين روايت - كه بحث اختلاف بين زوج و مولا در حق طلاق است - منحصر كردن حق طلاق به دست زوج توسط شارع يك انحصار حقيقي نيست كه خواسته باشد بگويد همه افراد غير از زوج هر كسي كه مي خواهد باشد هيچ حقي در طلاق دادن زوجه مرد ندارند; به طوري كه حتي زوجه را هم شامل گردد و اختيار مطلقه شدن را از او هم بگيرد و شاهد بر اضافي بودن حصر، مورد روايت است; چراكه در روايت سؤال از اختلاف زوج و مولا بوده و جواب هم ظهور در حصر اضافي نسبت به همان مورد دارد و همين احتمال - ولو آن كه نگوييم ظاهر روايت است - براي تمام نبودن استدلال كافي است: اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.
به علاوه، ظهور حديث در حصر اضافي به قرينه مورد و جملات پيامبر اكرم(صلي الله عليه وآله) در رابطه با حسن تزويج عبيد روشن و آشكار است. به عبارت ديگر، احتمال دارد كه روايت فقط مربوط به حصر در امثال مورد روايت - كه طلاق مولا و عبد است - باشد; يعني طلاق زوجه عبد به دست مولا نيست; بلكه در دست خود عبد است; نه يك حصر كلي و حقيقي - كه بخواهد بگويد طلاق به دست شوهر است - در همه جا و در مقابل همه افراد. بنابراين، حصر در حديث «من اخذ بالساق» نيز مربوط به همان حصر اضافي است; يعني نسبت به عبد در برابر مولا. شاهد بر اين احتمال، استفاده كلمه «مابال أحدكم» يا «مابال أقوام» يا «ألا إنّما يملك الطلاق من أخذ بالساق»  در نقل هاي متفاوت از حديث است; گو اين كه پيامبر مردم را از اين كه بيايند بندگان و كنيزان را به يكديگر تزويج نمايند سپس بخواهند آنها را از هم جدا كنند، نهي كرده است.
شاهد ديگر آن كه جمله «الطلاق بيد من اخذ بالساق» در همه نقل ها يا به صورت همان قضيه منقول از ابن عباس آمده و يا اين كه در ادامه تحذير پيامبر از ازدواج بندگان و كنيزان و سپس جدا كردن آنها آمده است. بنابراين، با اين جمله نمي توان براي حصر و حقيقي بودن آن، به گونه اي كه همه افراد حتي زوجه را هم شامل گردد، استدلال نمود; زيرا احتمال اضافي بودن حصر مانع از استدلال و تمسك به عموم آن است; چه رسد به ادعاي ظهورش در اضافي بودن.
ثانياً. چنانچه قبول نماييم كه اين جمله بيان كننده يك قاعده كلي است و حصر در آن حصر حقيقي است، باز هم نمي توان گفت كه اين قاعده كلي با وجوب خلع منافات دارد; چراكه اين قاعده مربوط به طلاق است، لكن بحث ما در خلع است كه برخي گفته اند به صيغه طلاق نياز ندارد  و برخي نيز فرموده اند چنانچه بدون لفظ طلاق واقع گردد، فسخ مي باشد نه طلاق. بنابراين، خلع و طلاق دو باب جداگانه هستند و ادلّه طلاق در آن راه ندارد.
ثالثاً. اين قاعده، بر فرض تمام بودن آن، با اجبار و الزام مرد بر طلاق منافاتي ندارد; چراكه مدعاي ما اين است كه مي گوييم با فرض كراهت زن و بخشش مهريه خويش و تقاضاي طلاق، بر مرد واجب است كه او را طلاق دهد و چنانچه راضي به طلاق دادن نگرديد، حاكم او را مجبور به طلاق مي كند; همانند موارد عسر و حرج براي زن.
بنابراين، باز هم اجراي طلاق را به دست مرد داده ايم و چنانچه طلاق را به دست مرد نمي دانستيم، بايد به محض بخشش مهريه از طرف زن حكم به جدايي بين زن و مرد مي كرديم، ولي در كلمات كساني كه قايل به وجوب نيز هستند مي بينيم كه آنها نيز قايل شده اند كه بعد از خلع به صيغه طلاق از طرف مرد نيز نياز است.
از اين رو، اين الزام مؤيد قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است و منافاتي با آن ندارد، بلكه مؤكد آن نيز هست.
اشكال دوم
وجوب خلع بر مرد و الزام او به طلاق با رواياتي  كه دلالت دارند بر اين كه مرد نمي تواند اختيار طلاق را به وسيله شرط به زن منتقل كند منافات دارد; چراكه واضح است اختيارداري مرد در طلاق با الزام او بر طلاق منافات دارد. يكي از اين روايات، صحيحه محمد بن قيس است:
محمد بن قيس، عن ابي جعفر(عليه السلام): «أنّه قضي في رجل تزوّج امرأة و اصدقته هي و اشترطت عليه أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و وليت حقاً ليست بأهله فقضي أن عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة»;
محمد بن قيس حكايت مي كند كه امام صادق(ع) در مورد مردي كه زني را تزويج نموده بود و آن زن به مرد مهريه داده بود و بر مرد شرط كرده بود كه جماع و طلاق - كه از حقوق مرد است - به دست او باشد، فرمودند: آن زن مخالف سنت عمل كرده است و عهده دار مسئوليتي شده است كه شايستگي آن را نداشته است. محمد بن قيس مي گويد: سپس امام صادق(عليه السلام) حكم فرمودند: مهريه بر عهده مرد است و طلاق و جماع نيز در دست اوست و اين كار مطابق سنت است.
جواب اشكال
اين اشكال به سه وجه قابل دفع است:
وجه اول. فقهاي بزرگوار به اين صحيحه بر بطلان شرط واگذاري اختيار طلاق به زن، استناد نموده اند. بر اساس اين دلالت از روايت مي توان قايل به تنافي اين صحيحه با قول به وجوب و الزام مرد به طلاق خلع گرديد. اما ما معتقديم اين صحيحه ظهور در اين معنا و دلالت بر آن ندارد، بلكه احتمال ديگري نيز در روايت وجود دارد كه با آن احتمال، اين صحيحه ديگر منافاتي با قول به وجوب خلع ندارد و آن احتمال اين است كه بگوييم اين كه امام فرموده طلاق به دست مرد است، به اين معناست كه مرد بايد زن را طلاق بدهد، نه اين كه زن مرد را طلاق دهد; يعني زن حق ندارد بر مرد شرط كند كه من هر زمان خواستم تو را طلاق مي دهم و بگويم: «انت طالق يا هو طالق». با در نظر گرفتن اين احتمال، روايت مربوط به نفي طلاق دادن مرد به دست زن است، نه در مقام بيان جواز و عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق.
اين احتمال مؤيد به دو شاهد مي باشد; يك شاهد خارجي و يك شاهد داخلي.
اما شاهد خارجي روايت ابن مسعود در كتاب كنزالعمال است ـ كه در همين باره نقل گرديده است ـ و متن روايت اين چنين است:
«عن ابن مسعود أنه جاء اليه رجل فقال: كان بيني و بين امرأتي بعض ما يكون بين الناس، فقالت: لو ان الذي بيدك من امري بيدي لعلمت كيف اصنع، فقال: فقلت: ان الذي بيدي من امرك بيدك فقالت: انت طالق ثلاثاً الخ.
شاهد ما جمله «فقالت انت طالق ثلاثاً» است; يعني زن گفت: تو را سه طلاقه كردم. صراحت اين روايت، احتمال مختار ما را در روايت محمد بن قيس تقويت مي نمايد.
شاهد داخلي و قرينه داخلي نيز بر اين احتمال جمله «خالفت السنة» مي باشد; زيرا مراد از سنت، سنت اجتماعي و شيوه و دِيدَن عقلا در جماع و طلاق است; چراكه هم پيش قدمي در جماع و هم در امر طلاق در همه جوامع و در همه زمان ها ولو قبل از اسلام با مردان بوده است و در جامعه اي اگر گفته مي شد كه فلان زن فلان مرد را طلاق داده، او را مسخره مي كردند. همين سنت، روش و دِيدَن عقلايي بعد از اسلام و تا زمان ما نيز رايج است. بنابراين معنا از سنت، اين احتمال در روايت تقويت مي گردد كه بگوييم روايت در مقام بيان آن است كه بگويد زن نمي تواند مرد را طلاق دهد و صيغه طلاق را جاري نمايد، چراكه اين كار مخالف سنت رايج و دأب و دِيدَن عقلاست; بلكه اين مرد است كه بايد زن را طلاق دهد.
وجه دوم. بر فرض كه قبول نماييم اين حديث بر اختيارداري مرد در طلاق دلالت دارد و مانند روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است، لكن نمي توانيم بگوييم هر حكمي كه به وسيله اين حديث در طلاق ثابت مي شود، در طلاق خلع نيز جريان دارد; چراكه آنچه در طلاق اتفاق مي افتد، پرداخت مهريه از طرف مرد و جدا شدن زوجين از يكديگر است، لكن در طلاق خلع پرداخت مهريه يا مال از طرف زن است. بنابراين، هر چند هر دو از اقسام طلاق اند، ولي دو نوع جداگانه هستند. از اين رو، مي توان گفت اصلا خلع از اقسام طلاق نيست; چراكه اولا برخي از فقها اجراي صيغه طلاق را در آن لازم ندانسته اند  و ثانياً در كتب فقها طلاق و خلع با دو عنوان جداگانه مورد بحث قرار گرفته است: يكي (كتاب الطلاق) و ديگري (كتاب الخلع و المباراة).
وجه سوم. با صرف نظر كردن از دو جواب قبل، باز هم اشكال تنافي وارد نيست; چرا كه در قول به وجوب خلع، در حدود اختيارداري مرد تصرف شده است; يعني اطلاق «الطلاق بيد من أخذ بالساق» يا اطلاق مانند صحيحه محمد بن قيس  - كه دليل اختيارداري مرد است - تقييد گرديده است; نه اين كه اصل اختيارداري او به كلّي نفي گرديده باشد تا اشكال و بحث تنافي و تعارض پيش آيد. اين تحديد اختيارداري مرد در طلاق خلع مطلبي است كه در فقه داراي شبيه و نظير نيز مي باشد و آن فتواي اصحاب به لزوم و وجوب طلاق بر مرد در مورد عسر و حرج زن است كه در آن مورد هم بحث، بحث از تصرف در اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است كه فقها فرموده اند اطلاق اين دليل محكوم دليل «لاحرج» است، نه اين كه «لاحرج» نافي اطلاق و دليل بودن «الطلاق بيد من أخذ بالساق» باشد. بنابراين، همان گونه كه فقها در مورد عسر و حرج بين «لاحرج» و اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» تنافي نديده اند، در موضوع سخن ما نيز اين گونه است. به عبارت ديگر، اين اطلاق فقط در خلع تقييد نگرديده است، بلكه در مورد ديگر - كه همان عسر و حرج زوجه در ادامه زندگي است - نيز مقيد گرديده است.
اشكال سوم
اين اشكال مبني بر يك مقدمه است و آن اين كه يكي از تفاوت هاي بين خلع و مبارات آن است كه در مبارات مرد حق ندارد مازاد بر مهر را از زن بگيرد. اما در خلع چنين محدوديتي وجود ندارد و مرد مي تواند هر مقدار كه در نظر داشته باشد، از زن بگيرد و او را طلاق دهد. با توجه به اين مقدمه، اشكالي كه مطرح مي گردد، آن است كه اين عدم محدوديت در مطالبه مال در طلاق خلع - كه مورد اجماع اصحاب است و بر آن روايات صحيحي  دلالت دارد - با اجبار مرد و الزام او به طلاق دادن زن تنافي و ناسازگاري دارد; چراكه اگر مرد نخواهد زن را طلاق دهد، از او مبلغي را درخواست مي كند كه پرداخت آن از توان زن خارج باشد و شما هم قايل هستيد كه نمي توان مرد را تا مال را أخذ نكرده باشد و يا قابليت اخذ نداشته باشد، مجبور به طلاق نمود. به عبارت ديگر، قانونگذار قانوني وضع نموده است كه در خود آن قانون، راه عدم اجراي آن و لغو كردن آن قرار داده شده است، و اين عمل از قانونگذار حكيم قبيح است. بنابراين، قول به لزوم، بدون وجه و دليل است. بلكه دليل بر خلاف آن وجود دارد.
ناگفته نماند كه اين تفاوت بين خلع و مبارات علاوه بر جنبه اعتباري  - كه در بعضي از روايات نيز بدان اشاره گرديده  - از روايات صحيحي مستفاد است و با توجه به آن كه جواب ما از اين اشكال به بحث تعارض اين روايات با يكديگر برمي گردد، در ذيل، به اين روايات اشاره مي كنيم. سپس به بررسي آنها مي پردازيم.
با بررسي اين روايات مشخص مي گردد كه روايات دال بر تفاوت بين خلع و مبارات دو دسته هستند; يك دسته كه با اطلاقشان دلالت مي كنند بر اين كه مرد در طلاق خلع هر مقداري از اموال زن را كه اراده كرد مي تواند از او بگيرد و دسته ديگر كه با صراحت و تصريح دلالت بر اين مطلب دارند. كه در هر دو دسته از روايات تصريح گرديده است كه امكان اخذ مازاد بر مهريه در مبارات وجود ندارد.
دسته اول
1. روايت سماعة بن مهران:
عن سماعة بن مهران قال: قلت لأبي عبدالله(عليه السلام)... فقال: اذا قالت: لا اطيع الله فيك حلّ له أن يأخذ منها ما وجد;
امام صادق(عليه السلام) به سماعه فرمود: هنگامي كه زن به مرد گفت: آنچه كه خداوند در رابطه با تو به من دستور داده، انجام نمي دهم، بر مرد جايز است هر آنچه كه از زن يافت نمود، از او بگيرد]و او را طلاق دهد[.
2. روايت محمد بن مسلم:
محمد بن مسلم، عن ابي جعفر(عليه السلام) قال: اذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا اطيع لك امراً... حل له ما أخذ منها... الخ;
همچنين روايات زيادي كه در باب 1 و باب 3 كتاب الخلع و المباراة وسائل الشيعة، جلد 22 با همين جملات وارد گرديده است.
كيفيت استدلال
اين دسته از روايات با اطلاقشان «حل له ما أخذ منها و له أن يأخذ من مالها ما قدر» دلالت دارند كه حتي مازاد بر مهريه را نيز مرد مي تواند از زن بگيرد. اين اطلاق از آن جهت كه در مقام بيان است، تمام و قابل تمسك است.
دسته دوم
1. صحيحه زرارة:
عن زرارة، عن ابي جعفر(عليه السلام) قال: المبارئة يؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة يؤخذ منها،(ما شئت)  أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر... و المختلعة يؤخذ منها ما شاء...;
زرارة مي گويد: امام محمد باقر(عليه السلام) فرمود: مرد در مبارات كمتر از مهريه را از زن مي تواند بگيرد، لكن در خلع مرد هم مي تواند هر مقداري كه خواست از زن بگيرد و هم مي تواند آنچه كه بر آن تراضي نمودند، از زن بگيرد; چه اين تراضي به اندازه مهريه باشد و چه بيشتر ازآن. سپس امام(عليه السلام) بار ديگر فرمودند: مرد مي تواند در خلع هر مقدار كه خواست از زن بگيرد.
2. روايت سماعة:
... فإذا اختلعت فهي بائن، و له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه، و ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها;
هر چند روايت اولْ نص و صريح در مطلوب است، اما روايت سماعة نيز به جهت جمله «ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها» در جواز اخذ مازاد بر مهريه از طرف مرد در طلاق خلع ظهور دارد.
بررسي روايات
با توجه به اين كه اشكال سوم بر قول مختار - كه وجوب طلاق خلع بر مرد است - مبتني بر استفاده از اين روايات است، به بررسي اشكالات وارد بر دلالت اين روايات مي پردازيم. اين روايات داراي دو اشكال هستند.
1. تعارض در اين روايات
صريح و نص صحيحة زرارة و ظهور موثقة سماعة دلالت مي كنند كه در مبارات مرد حق ندارد تمام مهريه را بگيرد، بلكه بايد كمتر از مهر را اخذ نمايد. لكن اين قسمت از مدلول دو روايت با روايت صحيحي  كه بالخصوص در مورد مبارات به وسيله ابي بصير نقل گرديده، معارضه دارد; چراكه در صحيحه ابي بصير امام(عليه السلام) به صراحت مي فرمايند براي مرد (در طلاق مبارات) حلال نيست، مگر گرفتن مهريه يا كمتر از آن.
بنابراين، آن دو روايت بر عدم جواز اخذ تمام مهريه در مبارات دلالت مي كردند و اين صحيحه بر جواز اخذ تمام مهريه دلالت مي كند. بنابراين، بين روايات دال بر اخذ مقدار مجاز از مهريه در مبارات تعارض وجود دارد. در نتيجه دو روايت زرارة و سماعة نسبت به حكم مبارات، به دليل تعارض و تساقط، حجت نيستند. از اين رو، با توجه به عدم حجيت قسمتي از صحيحه زرارة و موثقه سماعة، نتيجه مي گيريم فقرات ديگر اين دو روايت نيز - كه در باره اخذ مال بدون قيد و شرط مرد از زن در طلاق خلع بود - حجت نيست، زيرا اين دو حكم به وسيله «واو» بر يكديگر عطف شده اند و واضح است كه چنانچه معطوف عليه (اخذ مال در مبارات) حجت نباشد، معطوف (اخذ هر مقدار از اموال زن در خلع) نيز حجت نيست.
در اينجا كه معطوف عليه (حكم مبارات) با صحيحه ابي بصير تعارض دارد، معطوف نيز در حكم تعارض است و از حجيت ساقط است. به عبارت ديگر، معطوف داراي معارضه عَرَضي است.
نتيجه آن كه با توجه به اين تعارض يا قايل به تساقط مي شويم، كه بايد به اصول و قواعد اوليه مراجعه كنيم و يا قايل به تخيير در باب تعارض مي شويم و در باب تعارض متكافئين مبناي مختار استاد معظم (دام ظله) تخيير است. بنابراين، ما در حكم مبارات به روايت ابي بصير عمل مي نماييم كه دلالت بر جواز اخذ مهر و كمتر از آن در مبارات مي نمايد و دو روايت زرارة و سماعة قابل عمل نيستند، در نتيجه، ديگر دليلي بر جواز اخذ اموال زن بدون قيد و شرط و حد و مرز، از طرف مرد باقي نمي ماند و مرد، بر طبق قواعد، حق ندارد بيشتر از مهريه اي كه در نكاح بر آن توافق نموده اند، از زن طلب نمايد.
ممكن است براي رفع تعارض نسبت به خلع گفته شود موارد مختلفي در روايات وجود دارد كه صدر روايتي حجت نيست، لكن ذيل آن حجت است و فقها به يك قسمت روايت فتوا داده اند و آن را حجت قرار داده اند كه بناي عقلا نيز موافق با اين گونه تبعيض در حجيت است. از اين رو، در بحث ما نيز، اگرچه صحيحه زرارة و موثقه سماعة نسبت به مبارات حجت نيستند، اما عدم حجّيّتشان نسبت به حكم خلع بدون وجه و دليل است; زيرا رفع يد از حجت به دليل نياز دارد و ما در اينجا بر رفع يد از اين حجت دليلي نداريم.
لكن با كمي تأمل در مي يابيم كه اين قاعده در بحث ما تمام نيست; زيرا آن مواردي كه فقها قسمتي از روايتي را حجت دانسته اند و قسمت ديگر روايت را حجت ندانسته اند مربوط به جايي است كه هر كدام از صدر و ذيل روايت داراي دو حكم جداگانه و همچون دو كلام جداگانه هستند و در دو موضوع مختلف بيان گرديده اند و صدر و ذيل از جهت حكم قابل تفكيك از يكديگرند، نه در اينجا كه دو حكم با واو عطف به يكديگر ارتباط پيدا كرده اند و حكم هم در هر دو مورد طلاق بين زوجين است.
2. اولا حكم مستفاد از صحيحه زرارة و موثقه سماعة و روايات مطلقي كه دلالت مي كردند بر اين كه مرد مي تواند در طلاق هر مقداري كه اراده نمود از زن براي طلاق دادن از او بگيرد، مخالف عدلي است كه جزء اصول مسلم اسلام است; چراكه زير بناي تمامي احكام عدالت و جلوگيري از ظلم و تضييع حقوق است و عدل و عدالت ميزان احكام اسلام اند، نه اين كه احكام شرعي ميزان عدالت و معيار آن، و چه نيكوست كه در اينجا كلام علامه شهيد مرتضي مطهري را براي روشن شدن اين مبناي فقهي بيان كنيم:
اصل عدالت از مقياس هاي اسلام است كه بايد ديد چه چيز بر آن منطبق مي شود. عدالت در سلسله علل احكام است، نه در سلسله معلولات. نه اين است كه آنچه دين گفت، عدل است، بلكه آنچه عدل است، دين مي گويد. اين معنا مقياس بودن عدالت است براي دين. پس بايد بحث كرد كه آيا دين مقياس عدالت است يا عدالت مقياس دين. مقدسي اقتضا مي كند كه بگوييم دين مقياس عدالت است، اما حقيقت اين طور نيست. اين نظير آن چيزي است كه در باب حسن و قبح عقلي ميان متكلّمان رايج شد و شيعه و معتزله عدلي شدند; يعني عدل را مقياس دين شمردند، نه دين را مقياس عدل.
به همين دليل، عقل يكي از ادلّه شرعي قرار گرفت تا آنجا كه گفتند: «العدل و التوحيد علويان و الجبر و التشبيه امويان».
در جاهليت دين را مقياس عدالت و حسن و قبح مي دانستند. لذا در سوره اعراف از آنها نقل مي كند كه هر كار زشتي را به حساب دين مي گذاشتند. قرآن مي گويد: «بگو ]خدا[ امر به فحشا نمي كند». 
نكته مهم و قابل توجه در اين باره آن است كه تشخيص عدالت و عدم ظلم در غير تعبديات بر عهده عقلاست; چراكه اگر شارع و قانونگذار حكيم بخواهد حكمي را بيان نمايد و از مردم بخواهد به آن عمل نمايند، ناگزير بايد قانوني وضع نمايد كه موجب گسترش عدالت در جامعه و رفع تبعيض گردد و اين امر مستلزم آن است كه افراد جامعه و عقلا اين قانون را عادلانه بدانند.
با اين توضيح، حتي مي توانيم بگوييم اوّلا اين حكم نه تنها مخالف عدل است، بلكه حكمي ظالمانه است و مخالف آيه شريفه (...وَمَا رَبُّكَ بِظَلاَّم لِلْعَبِيدِ)  است; چراكه اگر مرد بخواهد زن را طلاق بدهد، فقط ملزم به پرداخت مهريه است، لكن اگر زن بخواهد طلاق بگيرد، مرد هر چه خواست مي تواند از او بگيرد; بلكه مي تواند با درخواستي سنگين او را از هستي و زندگي و حق حياتي كه خداوند به او ارزاني داشته، ساقط نمايد. اين تفاوت حكم بين دو نفر به جهت يك امر غير اختياري(زن بودن و مرد بودن) در يك قرارداد عقلايي، چيزي جز ظلم نيست.
ثانياً. اين حكم مخالف آيه (لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ...)  است; چرا كه با چنين حكم ظالمانه اي چگونه مي خواهيم مردم عدل و قسط را اجرا كنند و به دنبال آن باشند; چگونه احكامي كه بايد منابع تعليم قسط و عدم ظلم براي مردم باشند، خودشان احكامي تبعيض آميز در اموري غير اختياري هستند كه خود بالاترين ظلم است؟
ثالثاً. اين حكم مخالف آيات تسريح به احسان و امساك به معروف در طلاق نيز مي باشد.
ممكن است كسي اشكال كند كه اين مطالبي كه بيان شد، اجتهاد در مقابل نص است; چراكه حكمي كه شما آن را ظالمانه مي خوانيد، مستفاد از روايات صحيحي است كه برخي از آنها نص در اين حكم هستند. بنابراين، با توجه به وجود اين روايات ما بايد تعبداً اين حكم را بپذيريم.
لكن اين اشكال وارد نيست، چراكه اولا بر طبق روايات معصومان و فرمايشات ائمه (عليهم السلام) ملاك صحت و حجيت روايات، عدم مخالفت آنها با قرآن است و ما در اين مباحث ثابت كرديم كه اين حكم مخالف اصول مسلم قرآني است و ثانياً رواياتي كه خلاف عقل و نقل باشند، نمي تواند براي ما حجت باشند، بلكه، همانطور كه فقها فرموده اند: «يرد علمها الي اهلها».  اين مطلب در موارد متعددي در روايات ما مصداق دارد; مانند روايات كثيري كه برخي از آنها با اسناد معتبر دلالت بر تحريف قرآن دارند  و يا رواياتي كه در ارتباط با سهو النبي است و در كتب اربعه نيز ذكر گرديده و تعداد آن هيجده روايت است كه به وسيله سيزده نفر از محدثين بزرگ نقل گرديده است، لكن به غير از شيخ صدوق  و استادش ساير علما اين روايات را به خاطر مخالفتشان با اصل عصمت در انبيا - كه يك اصل عقلي و عقلايي است - رد كرده اند.
بنابراين، به صرف وجود روايات صحيح نمي توان به حكمي فتوا داد; چراكه اولا اين روايات بايد بر قرآن عرضه گردند تا مخالف با آيات صريح و محكم قرآن نباشند و ثانياً، بايد مخالف عقل نيز نباشند.
فقيه محقق و زاهد مرحوم مقدس اردبيلي(قدس سره) در كتاب مجمع الفائدة و البرهان بارها به اين نكته اشاره فرموده است; مثلا در ذيل حكم تنصيف ديه زن نسبت به مرد مي فرمايد اين حكم مخالف قواعد منقول و معقول است، با آن كه خود ايشان اخبار صحيحي را كه - دال بر تنصيف اند - نيز ذكر مي نمايد.  از كلام ايشان و استدلالات ايشان استفاده مي گردد كه مراد از عقل، عقل و درك معصومان - عليهم السلام - كه علم و يقين است نيست; چراكه ما راهي به آن نداريم; همچنان كه مراد از عقل، عقل برهاني قطعي فلسفي نيز نيست; چراكه آن برهان ها مانند اجتماع نقيضين و غير آن مربوط به حقايق و تكوين است، نه باب قوانين و احكام كه باب قرارداد و اعتبار است. به علاوه، غالباً در احكام شرعي يكي از مقدمات آنها ظني است و از آنجا كه نتيجه هر برهاني تابع اخسّ مقدمتين است، بنابراين نتيجه برهان ظني خواهد بود و واضح است كه مقدمه ظني نمي تواند وسيله اي براي نتيجه اي قطعي باشد و بايد توجه داشت كه مراد از عقل درك ها و فكرها و بينش هاي مستقل، كه در ارتباط با كتاب و سنت نباشد، نيز مورد نظر نيست; زيرا اوّلا دليلي بر اعتبار و حجيت چنين درك ها و بينش هايي - كه ظني است - نداريم; چراكه اصل در ظنون عدم حجيت است: (... إِنَّ الظَّنَّ لاَ يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً).
و ثانياً ادلّه قطعي بر حرمت و بطلان قياس و اعتبارات عقلي اي كه بدون ارتباط با كتاب و سنت باشند، دلالت دارد.
بلكه مراد از عقل - كه در فقه و اصول به آن استدلال مي گردد و در موارد زيادي در فقه مطرح گرديده و معتمد فقهاست - درك، انديشه و برداشتي است كه با توجه به كتاب و سنت، (قرآن و عترت) براي فقيه پيدا مي شود.
بنابراين، چنانچه فقيهي حكمي را خلاف حكم عقل يافت ولو آن كه روايات صحيحي هم بر آن دلالت داشته باشد، نمي تواند بر طبق آن حكم نمايد و واضح است كه اين مخالفت، در احكام عبادات راه ندارد; چراكه عقل در تعبديات - كه به دست شارع است - نمي تواند حسن و قبح و مصالح و مفاسد آن را درك نمايد. بنابراين، نمي تواند حكم به درستي يا نادرستي، عملي بنمايد. به عبارت ديگر، عقل درك كاملي از مصالح و مفاسد احكام عبادي ندارد و مقدمات مورد نيازش كامل نيست. بنابراين، به نتيجه اي نيز نمي رسد; اما در امور غير عبادي - كه اكثراً احكامي امضايي و اموري عقلايي هستند - عقل، درك كاملي از مصالح، مفاسد و حسن و قبح و بقيه جهات آن داشته و دارد. بنابراين، مي تواند حكم قابل اطميناني ارائه نمايد.
پاسخي ديگر
با توجه به اين كه از يك طرف، نصوص صحيح و صريحي بر جواز اخذ مازاد بر مهر در طلاق خلع وارد گرديده است و از طرفي نيز اين اخبار با حكم عقل و عقلا در باب معاوضات منافات دارد و شبهه ظالمانه بودن اين حكم به نظر مي رسد، لذا جهت رفع اين شبهه مي توان گفت كه زن در ابتداي عقد نكاح بر مرد شرط نمايد كه اگر زن خواست خود را مختلعه نمايد، مرد حق نداشته باشد كه مازاد بر مهر را از زن بگيرد و با اين شرط كه مخالف ذات عقد نكاح نيز نيست، اين شبهه نيز رفع مي گردد و به آن نصوص نيز عمل گرديده است.
اشكال به اين پاسخ
اين پاسخ داراي اشكال واضحي است و آن اين كه بر طرف كردن نقصان قوانين به وسيله شرط، نشان دهنده نقص قانونگذار است و دأب و ديدن در قانونگذاري آن است كه قانون اولا عادلانه و ثانياً عام باشد; يعني اين عدالت - كه در تدوين قانون لحاظ گرديده است - حتي نسبت به افرادي كه ملتفت قانون نيز نيستند و به آن توجه ندارند، وجود داشته باشد; چراكه اگر عدالت در قانون عام نباشد و شخصي نسبت به آن قانون ناآگاه باشد و بخواهيم اين قانون را در حق او اجرا نماييم، حكمي ظالمانه خواهد بود; زيرا قانون عليه كسي جاري گرديده كه نه اطلاع از وضع آن داشته و نه اطلاعي از اسباب رفع آن.
روشن است كه شرط گذاشتن در قانونگذاري و حاكميت اراده مربوط به ذيل قانون و ما بعد آن است كه افراد مي توانند جهت بهره برداري بيشتر از معاملات و قراردادهاي طرفيني، يا محكم تر كردن آن از شروط به نفع خود، نه ضرر ديگران بهره ببرند. اين شروط نيز نبايد با ذات آن معاوضات معارضه و تنافي داشته باشد. بنابراين، روشن است كه شروط براي رفع ظالمانه بودن احكام و جبران نقص قوانين وضع نگرديده است.