به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی یک‌شنبه، 3 خرداد ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث تنبیهات «عقد فضولی» بیان کرد: شیخ انصاری این مطلب را که اگر مشتری در بیع فضولی از فضولیّت بایع مطلع باشد و در عین حال ثمن را به تسلیط او درآورد و بایع فضولی نیز ثمن مذکور را تلف کرد، دعوای اجماع بر عدم ضمانِ بایع فضولی است و مشتری نمی‌تواند آن را مسترد سازد و این در حالی است که اصل «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقتضا می‌کند که بیع چون امری ضمانی است پس در صورت فساد آن، ضمان نیز وجود داشته باشد، و در بیع فضولی فرض این است که مالک مجیز معامله را ردّ کرده است و این معامله فاسد قلمداد شده و باید ضمان داشته باشد و این دو چطور با هم سازگار خواهد بود که از سوی ادعای اتفاقِ بر عدم ضمان می‌شود و از سوی دیگر اصل اقتضای ضمان را در عقد فضولی دارد؟ در بیع بلاثمن حکم بر وجود ضمان شده است یا اجاره بلااجرة نیز همینطور است و هر دوی این موارد با مانحن فیه که بیع فضولی است تفاوتی ندارد. خلاصه شیخ در اینجا به یک مشکلی برخورد کرده که در مساله فضولی نفی ضمان شده است و این چطور با قاعده و اصلی که ساخته و پرداخته شده است سازگاری برقرار کند؟ به نظر می‌رسد که فی الجمله در برخی از مصادیق می‌توان ما بین این دو مطلب جمع کرده و به مساله مذکور پاسخ داد.

ایشان در ادامه تشریح کرد: جمع مذکور عبارت از این است که آیا قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقتضا می‌کند که بیع بلاثمن و یا اجاره بلااجرة ضمان داشته باشد؟ از کلام شیخ استفاده می‌شود که لازمه‌ی این قانون عبارت از این است که این عقود فاسده ضمان داشته باشد؛ ایشان می‌فرماید کسی در باب بیع به عدم ضمان تصریح کرده باشد وجود ندارد و مقتضای این قاعده هم وجود ضمان است، ما فکر می‌کنیم که این قاعده چنین اقتضایی ـ یعنی وجود ضمان در عقود اشاره شده ـ نداشته باشد، مختار ما این است که الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده است و تنها مخصوص صحیح نیست و این امر وجدانی است که اگر شیر مایعی مسموم شده است و در جایی ریخته شده باشد باز هم لفظ شیر برای این شیر مسموم بر زمین ریخته شده استفاده می شود و لو اینکه شیر فاسد شده باشد باز صحت سلب نسبت به آن صحیح نیست، بر این اساس می‌توانیم مدعی شویم که طبق قاعده اگر بیع صحیح ضمان داشت، بیع فاسد نیز ضمان خواهد داشت و بیع فاسد مانند بیع ربوی که بیع اطلاق می‌شود ولیکن فاسد است. به نظر ما بیع بلاثمن یا اجاره بلااجرة اساساً بیع نیست و در این‌ها صحت سلب وجود دارد و قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» که بر بیع و اجاره تطبیق شده است بر این موارد ـ بیع بلاثمن و ... ـ تطبیق نمی‌کند، شیخ می‌فرماید قبل از علامه کسی تصویری منطبق بر این قاعده نداشته است ولی از کلام شیخ قائل بودن به این مطلب استفاده می‌شود و وقتی شبه رد برخی از عقود صحبت از ضمان به میان می‌آورد روشن می‌شود که قاعده ضمان مورد قبول شیخ نیز است.

این مرجع تقلید افزود: اشخاصی که در بیع بلاثمن یا اجاره بلااجرة، حکم به ضمان کرده‌اند و رفع ضمان در بیع فضولی کرده‌اند، جمع این دو رأی آن‌ها مشکل است ولی فارغ از این صعوبتی که هست خودِ شهرت در اینجا مبهم است و ما نمی‌دانیم این اشخاص چه تعدادی هستند به این معنا که آیا تعداد آن‌ها به قدری است که بتوانیم اتفاق آن‌ها را در رفع ضمان، به عنوان نظر مشهور بدانیم، به نظر بنده می‌رسد که تعداد کمی مدعی چنین رایی هستند، به عنوان مثال علامه در باب بیع بلاثمن روشن فتوی نداده‌اند و تردید کرده است و شهیدین حکم بر عدم ضمان در عقد اجاره بلااجرة کرده‌اند و صاحب ریاض هم چنین حکمی در این زمینه دارند، خلاصه اینکه رأی مشهور بر وجود ضمان در عقود فاسدی مثل عقد بلاثمن یا اجاره بلااجرة شهرتی وجود ندارد؛ «بالجمله فمستند المشهور فی مسالتنا لایخلو من قموض فلذا لم یصرّح احد بعدم اضمان فی "بعتک بلاثمن" مع اتفاقهم علیه هنا» این تعبیر که کسی به عدم ضمان تصریح نکرده است مراد این نیست که اتفاق به ثبوت ضمان در «بعتک بلاثمن» وجود دارد، شیخ می‌گوید اینکه یک فردی تصریح کرده باشد به اینکه ضمانی نیست، چنین چیزی وجود ندارد و واقعاً هم همینطور است چرا که علامه هم واقعاً تصریحی ندارد بلکه مساله را در دو وجه مطرح کرده است، اگر می‌شد انسان احتمال وجود نصّی را به عنوان وجود مدرک کلمات آقایان دهد، باز ممکن بود که فرقی بین دو رای ناسازگار موجود داد ولی ظاهراً در کتب قدما نصی در این رابطه عنوان نشده است.

استاد درس خارج حوزه فرمود: «فصرّح بعضهم بضمان المرتشی بعد التلف الشروة من قبیل الثمن فیما نحن فیه» این کلام شیخ در اینجا مشکلی ایجاد می‌کند، البته عده‌ای که در باب اجاره بلااجرة حکم بعدم الضمان کرده‌اند، با مطلبی که ما در اینجا داریم می‌تواند مرتبط باشد یعنی ضمان فضولی در نسبت با ثمنی که از مشتری مطلع گرفته است و سپس تلف شده با ضمان در اجاره بلااجرة اوضاع مشابهی دارند و منطبق هستند ولی کلماتی که سایر آقایان در این رابطه مطرح کرده‌اند مانند رشوه دهنده و گیرنده دچار مشکلاتی است و در بحث رشوه هر چند پولی را که مرتشی دریافت می‌کند مصداق «سحت» بوده و حرام است ولی دلیل نمی‌شود که ضامن پولی که از راشی گرفته نیز باشد چراکه «سحت بما انّه سحت» چنین اقتضایی ندارد در باب شراب هم احتمالاً همینطور است و دلیلی برای ضمان پول پرداخت شده در تصرفات او وجود ندارد. فرض حکم به عدم ضمان در جایی است که بایع مبیع فضولی را برای خود می‌فروشد و مشتری هم با وجود اطلاع از فضولیّت بایع، ثمن را به تسلیط او درآورده است، ولی گاهی بایع فضولی برای مالک می‌فروشد و در این فرض اگر ثمن تلف گردد، ضمان آن به عهده مالک مجیز است چراکه عدم ضمان در صورتی است که بایع برای خود مبیع را بفروشد.