به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

۲0 اردیبهشت ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث تنبیهات «عقد فضولی» بیان کرد: شهید اول در فرمایش خود می‌نویسد؛ وقتی که مشتری مع العلم به غصب با غاصب معامله کرد دو احتمال در این میان وجود دارد اول اینکه مشتری با غاصبی معامله می‌کند، منتهی بعد از تلف حق مراجعه به ثمنی که پیش تر به غاصب تسلیم کرده را ندارد، وجه دیگر اینکه مشتری در پی معامله نیست بلکه صرفاً می‌خواهد مبیع را از بایع غاصب استنقاض کند ولی جهت تصاحب مبیع باید مبلغی را بپردازد و این نوع فعل معاوضه نیست. بنا بر فرض اول که معامله بوده است، مالک اصلی می‌تواند قبل از تلف اجازه کند و بنابر فرض دوم که صحبت از استنقاض است، چون معاوضه‌ای صورت نگرفته است پس معنا ندارد که مالک معالمه انجام نشده را اجازه کند، این دو احتمال در کلام شهید اول وجود دارد. به نظر می‌رسد که باید تفصیل قائل شد بین مواردی که معاوضه و انشا است با مواردی که معاوضه و انشاء نیست؛ رضاخان اموال مازندرانی‌ها را غصب می‌کرد و ثمن جزیی هم پرداخت می‌کرد و انشاء ملکیت و امضا همه انجام می‌شد که مواردی مثل این معاوضه قلمداد می‌شود هر چند که خلاف شرع باشد ولی در موردی که سارق یا غاصبی کالایی را به سرقت برده یا به اجبار مالک شده‌اند اگر کالا را به مشتری منتقل کرده و ثمنی دریافت می‌کنند، چنین فعلی معاوضه نمی‌باشد.

ایشان در ادامه فرمود: اما اگر در موردی شک کردیم که آیا معامله هست یا نه؟ اصالة الفسادی که در این موارد وجود داشته و اقتضای استصحاب فساد را دارد، جاری می‌شود که در صورت شک بر معاوضه بودن یک معامله‌ای یا شک در انتقال ثمن و مثمن، استصحاب اقتضای عدم معاوضه را دارد و قهرا امضای این موارد اشکال پیدا می‌کند. اما آنچه که فخرالمحققین در ایضاح بدان اشاره دارند با توجه به اینکه بر عدم تصحیح عقد فضولی حتی با اجازه قائل هستند ولی در این مساله علی الفرض بر مبنای صحت، نظر خود را طرح کرده است و او این است که اگر ما فضولی را صحیح بدانیم و با اجازه قائل به صحت فعلیه شویم با توجه به مبنای «نقل» که فخرالمحققین دارند، می‌فرمایند که در مساله فضولی، چون نقل و انتقال بعد الاجازه می‌شود شخصی که ثمن خود را به غاصب تسلیط کرده است از نظر زمان مقدم بر اجازه است و قهرا در صورت تسلیط مشتری قادر به پس گرفتن ثمن نخواهد بود چرا که غاصب مالک ثمن مذکور شده است، بر این اساس مالک اصلی و اجازه‌ی او فائده ندارد به دلیل اینکه قبلاً ثمن از ملک صاحب ثمن خارج شده و ملک غاصب شده است و با اجازه معنا ندارد که به ملک شخص منتقل شد. بنابر کشف اجازه مصحح عقد است چرا که با اجازه از همان زمان عقد و با نفس عقد داخل ملک مجیز می‌شود البته با فرض اینکه تسلیط بعد از عقد باشد و بنابر کشف مالکیت بر مجیز به لحاظ زمانی بر تسلیط تقدم پیدا می‌کند و قهرا اجازه بنا بر کشف صحیح خواهد بود.

این مرجع تقلید در ادامه افزود: اما بنا بر نقل هم می‌توان یک احتمالی را طرح کرد که مبتنی بر آن اجازه صحیح باشد به این نحو که شخص مالک حق اجازه داشته باشد و حق دارد که عقد ملک خود را اجازه دهد و ثمنی در مقابل آن اخذ شود و غاصب و لو به وسیله تسلیط صاحب ثمن مالک شده است ولی مالکیت ثمن مال غاصب است و متعلق حق مالک مجیز است و دوران امر ما بین اینکه حق مالک را در نظر بگیریم یا حق مجیز را در نظر بگیریم، این است که با مالک ثمن که غاصب است به بدترین شکل و با مالک مجیز به بهترین شکل، معامله می‌شود، بنابراین در تزاحم میان دو حق، حق مالک عین مقدم بر غاصبی است که بواسطه ی تسلیط مالک شده است، بنابراین طبق مبنای نقل هم ممکن است ما بتوانیم حق مجیز را مقدم بداریم. شیخ در این قسمت اخیر اشکال می‌کند و معتقد است که دراینجا تزاحم معنا ندارد و تنها یک گونه حالت را مجاز می‌شمرد و آن اینکه اساساً شخص غاصب را به طور کلی مالک ندانیم و اگر بپذیریم که غاصب با تسلیط مالک شده است، این کلام درست نیست ولی می‌توانیم بگوییم که مالک نشده است چون ملکیت این غاصب خلاف قاعده است و آنچه که بوسیله قول اصحاب ثابت است، عبارت از این است که اگر مالک اصلی عقد را رد کند در این صورت مشتری می‌تواند ثمنی را که تحت تسلط غاصب درآورده، پس بگیرد، اما اگر رد نکرده بود و خود مالک بر انجام معامله راضی بود، در اینصورت مشتری تا زمانیکه که عین ثمن تلف نشده است می‌تواند از غاصب پس بگیرد ولی در صورت تلف این غاصب است که مالک می‌شود و استرداد امکان ندارد.

استاد درس خارج حوزه تشریح کرد: با این توصیف تزاحم میان دو حق در میان نیست چون غاصب از ابتدا مالک نشده است و حق استرداد برای مالک ثمن است و در چنین صورتی اگر مالک مجیز بخواهد ملک خود را اجازه کند، مانعی وجود ندارد. عبارت شیخ این است؛ «ماذکره فی الایضاح من احتمال تقدیم حق المجیز لانه اسبق و انه اولی من الغاصب ... فلم یعلم له وجه بناء علی النقل، لانّ العقد جزء سبب لتملک المجیز» شیخ می‌گوید عقد علت تامه برای مجیز نیست بلکه جزء است ولی تسلیط روی مبنای «نقل» علت تامه برای ملکیت غاصب است و با بودن علت تامه دیگر جزء العلة ضمیمه نمی‌شود تا تزاحم بین دو حق پدید آید؛ «و التسلیط المتاخّر عنه علة تامۀ لتملک الغاصب کیف یکون حق المجیز اسبق، نعم یمکن ان یقال ...» مگر اینکه بگوییم حق ملکیت غاصب از ابتدای عقد در صورتی است که مالک مجیز اجازه عقد را رد کرده باشد و معامله باطل شده باشد و این صورت قدر متیقنی است که از قول اصحاب استفاده می‌شود.