به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی شنبه، 23 اسفند ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث «تنبیهات عقد فضولی» بیان کرد: راجع به کشف و نقل و تنبیهات مربوط به عقد فضولی به اینجا رسیدیم که کسی فضولتا مال دیگری را فروخته و سپس مال مربوطه را از صاحب اصلی آن خریده و به مشتری رد کرده است و خود نیز عقدی را که فضولتا انجام داده را امضا کرده است، این صورت از عقد چه حکمی دارد؟ وجوهی ذکر شده است، که اسدالله شوشتری و فخر المحققین به طور عمده راجع به آن بحث کرده‌اند؛ با توجه به قول صحیح در باب تصحیح فضولی با اجازه، که قول کشف است، مشهور بین سابقین هم قائل به کشف حقیقی است، و نتیجه کشف در این مورد عبارت از این است که خروج مال از ملکِ مالک متوقف بر مالکیت بایع است، تا بعد از مالکیت، مال مذکور از ملک او خارج شود و فرض هم نظریه «نقل» نیست بلکه طرح مساله مبتنی بر «کشف» است، به این معنا که مال از ابتدا خارج شده است و در حقیقت، مال قبل از اینکه داخل در ملکِ بایع شود از ملک بایع خارج شده است و بایع بعد از اینکه مال فروخته شده‌ی فضولی را، از صاحب اصلی مال خریداری کرد، مالک می‌شود و اگر قرار باشد معامله فضولی بنا بر کشف صحیح باشد، باید قبل از اینکه مالک شود، از ملک او خارج شده و به مشتری منتقل شده باشد.

وی تشریح کرد: به هر حال باید ببینیم در این مساله و با توجه به کشف و نقل مابه التفاوت چیست؟ همانطور که شیخ می‌فرماید؛ مسلم و مقطوع است که عقد منعقد شده توسط فضولی، به این معنا که از همان زمان عقد و قبل از اینکه فضولی مالک شده باشد، نقل و انتقالی واقع شود، چنین چیزی نادرست است و این حکم مورد قبول است چه قائل به «کشف» و چه قائل به «نقل» باشیم. تالی فاسدهایی که برخی از علما ذکر کرده‌اند ناشی از این است که ما نقل و انتقال را از زمان عقد قائل گردیم. در رابطه با قائل به کشف ـ فارغ از اینکه درست یا نادرست باشد ـ آنچه که می‌توان گفت و گفته شده این است که از اول بیع ثانی «نقل و انتقال» بنا بر کشف انجام می‌شود و بنا بر نقل از زمان اجازه، نقل و انتقال صورت می‌گیرد و در واقع در این میان سه مرحله داریم؛ اول؛ عقد نخستی است که منعقد شده است و دوم؛ اشترائی است که عقد ثانی قلمداد می‌شود به این معنا که فضولی سراغ مالک اصلی رفته و مالی را که فضولتا به دیگری فروخته است را از وی خریداری می‌کند، سوم: مرحله ای که عقد مربوطه اجازه می‌شود که بنا بر «نقل» در این مرحله است که «نقل و انتقال» حاصل می‌شود ولیکن بنا بر «کشف» در مرحله دوم که بیع کالا توسط مالک اصلی به فضولی اتفاق می‌افتد، «نقل و انتقال» واقع می‌شود، میزان و مابه التفاوت در همین جا است.

این مرجع تقلید حوزه بیان کرد: منتهی آیا این مسلک درست است که اگر ما قائل به نقل نشدیم، در مقابل نظر کشف را به طریقی که توصیف کردیم را قائل گردیم؟ به نظر می‌رسد که «ثبوتا» چنین کشفی اشکال ندارد، بلکه اشکالی که وارد است، یک اشکال «اثباتی» است، که البته شامل موردی که مورد بحث است نبود و موارد دیگری را هم شامل می‌شود؛ انسان خانه ای را که مشترک ما بین خود و دیگری است را به فروش می‌رساند و قهرا نسبت به نصف فضولی و نسبت به نصف دیگری مالک اصلی قلمداد می‌شود، اما سؤال این است که آیا در این فرض برای نصف دیگر ـ که سهم او نیست ـ عقد لازم است و نصف دیگر احتیاج به اجازه دارد؟ یا از ابتدا بگوییم که عقد صحیح نیست، حتی نسبت هب نصفی که مالک است؟ از کلمات بزرگان استفاده می‌شود که اگر «ما یُملک و مالایُملک» در انشاء واحد فروخته شد عقد مذکور نسبت به آن مقداری که شارع امضا کرده، واقع می‌شود و نسبت به آن مقداری که امضا وجود ندارد، عقد فضولی تلقی می‌شود، منتهی برای ما روشن نیست که چرا باید اینگونه باشد؟ اگر تفاهم عرفی عبارت از این باشد که به اجزاء عینی که فروخته شده است، انشائی وجود دارد به عبارت دیگر به عنوان مثال یک انشاء منحل به صد قسمت گردد و شارع مقدس 99 قسمت را رد و تنها یک قسمت را بپذیرد، در این صورت حق با جواب قبل است، اما وجدانا چنین چیزی نیست، چرا که از نظر ما نه در انشا تعدد وجود دارد و نه از نظر مطلوب تعددی است، زیرا ممکن است که مطلوب وحد بوده یا همان ارتباطی باشد و تعدد مطلوب در کار نباشد به این معنا که مثلاً خانه ای فروخته شده یا به کسی که آن را خریداری می‌کند منتقل می‌شود یا نه؟ اگر یک جزء با خرید و دادن پول آن  منتقل شدنی هم باشد بسیاری از افراد حاضر به چنین معامله ای نیستند و نه از نظر طلب و نه از نظر انشاء افراد راضی به چنین انحلالی نمی‌شوند.

استاد درس خارج حوزه در ادامه افزود: هم مساله رضا و هم مساله انشاء که هر دو در نقل و انتقال معتبر است، انحلال در هر دو محل اشکال است بنابراین همانگونه که این اشکال به لحاظ عرضی وارد است، شاید به لحاظ طولی هم این اشکال وارد باشد؛ اگر یک چیزی را از یک تاریخی به تاریخ دیگر تملیک کردیم اینکه بگوییم این تملیک تجزیه پیدا کرده و منحل می‌شود به عدد هر ایامی  که یک انشا وجود داشته باشد، یک همچین چیزی درست نیست، بنابراین ما از اوفوا بالعقود، بخواهیم تصحیح کنیم و بگوییم که از اول عقد نخست تا عقد ثانی و لو رضایت طرف اصیل و امضایی که فضولی کرده یک انشا بوده و آن نیز همان عقد اول است و طرف اصیل هم یک رضایت و یک انشاء دارد و منحل به عدد اجزاء زمانی گردد، چنین چیزی نیست، بنابراین ما دلیلی نداریم که از زمان عقد اول صحت وجود ندارد چون اشکل عقلی در میان است و عقد ثانی قبل از اجازه صحیح است چون اشکال عقلی ندارد، این صحیح نیست چرا که علاوه بر اشکال ثبوتی باید اشکال اثباتی هم نداشته باشد. این مساله برای ما جا افتاده نیست و شیخ هم این وجوه را قبول ندارد.