به گزارش مرجع ما (پایگاه اطلاع رسانی مراجع شیعه)؛

حضرت آیت الله العظمی شبیری زنجانی در درس خارج خود با اشاره به نظر محقق ثانی در باب کشف و نقل در «عقد فضولی» بیان کرد: هر چند به نظر محقق ثانی اشکال وارد است ولیکن اشکال شیخ بر او وارد نیست و محقق قصد بیان این کلام واضح البطلان را ندارد، اینکه شخص با وجود اینکه مبیع هنوز از ملک وی خارج نشده است نتواند در آن تصرف کند و حتی تصرف ناقل هم نمی‌تواند بکند یعنی مطلق التصرف ممنوع باشد، چنین چیزی را محقق ثانی نمی‌گوید بلکه مراد او این است که شخص در همین آنی که قصد تصرف دارد، شاید مالک اصلی راضی شده باشد و با رضایت و اجازه‌ی او، در واقع ملک از مالکیت بایع اصیل خارج شده است و با توجه به اینکه اصیل هم علم غیب نداشته و از این اجازه اطلاعی ندارد پس طبیعتاً امکان تصرف را نخواهد داشت و کانّه مختار محقق این است که «اصالة الاحتیاط» اقتضا دارد که در اموال احتیاط گردد و در مانحن فیه این احتمال هر لحظه وجود دارد که مجیز معامله را اجازه کند، پس اصیل حق تصرف نخواهد داشت.

به گزارش شفقنا حضرت آیت‌الله شبیری زنجانی دوشنبه، 6 بهمن ماه، در درس خارج فقه خود در ادامه بحث بیان کرد: عبارتی از محقق ثانی نقل شده است که ظاهر آن عبارت بر این امر دلالت دارد که؛ اصیل بنا بر نظریه «کشف» نمی‌تواند در ملک خودش تصرف کند و حتی بنابر نقل، قبل از اینکه اجازه هم بیاید باز نمی‌تواند در ملک خودش تصرف کند. اقتضا حکم اولی  این است که شخص می‌تواند در ملک خودش تصرف کند و خروج از تصرف بواسطه ی اجازه متعقب، ضرری به این تصرف وارد نمی‌سازد. ظاهر جمله‌ی محقق ثانی این است که اگر مطلق اجازه نیامده است جایز نیست که شخص تصرف کند. اگر کسی با مال غصبی می‌خواهد یک چیزی را بخرد و در واقع مشتری است که مال در اختیار او غصبی است  و در پی خرید است و در سوی دیگر بایع که اصیل است نمی‌تواند در ملک خریداری شده از او تصرف کند و همچنین مشتری نیز نمی‌تواند در ملکی که خریده تصرف کند چرا که مالک نشده و با مال غصبی یک شیء ای را خریده است و مالک اصلی هم نمی‌تواند در ملکی که ظاهراً فروخته است تصرف کند و البته این دو نکته ای که اشاره شد هم بنا بر نقل و هم بنا بر نظریه کشف می‌باشد منتهی چنین حکمی بنا بر نظریه کشف روشن تر است.

استاد درس خارج حوزه فرمود: شیخ می‌فرماید، اگر ما اجازه را شرط نقل و انتقال بدانیم و شرط تأثیر سبب بدانیم یا جزء السبب و جزء العلة بدانیم تا مادامی که اجازه نیامده، شیء از ملک شخص خارج نشده است در این صورت اگر بنا را بر نقل بگذاریم شیء از ملک شخص خارج نشده است و هم غاصب نمی‌تواند عین مغصوبی که با مال غصبی که خریداری کرده است تصرف کند و هم اصیل که مبیع مال خود اوست و علتی برای خروج آن نیامده نیز نمی‌تواند در آن تصرفی داشته باشد. شخص باید به عقدی که اجازه ای هم با آن آمده و منشأ نقل و انتقال می‌شود، وفا کند و بر این اساس تا زمانیکه اجازه نیامده است، چه اشکالی در تصرف مالک وجود دارد؟ هر چند اشکال دیگر به نظر محقق ثانی وارد است ولیکن  این اشکال شیخ به محقق ثانی وارد نیست و محقق قصد بیان این کلام واضح البطلان را ندارد، اینکه شخص با وجود اینکه مبیع هنوز از ملک وی خارج نشده است نتواند در آن تصرف کند و حتی تصرف ناقل هم نمی‌تواند بکند یعنی مطلق التصرف ممنوع باشد، چنین چیزی را محقق ثانی نمی‌گوید بلکه مراد او این است که شخص در همین آنی که قصد تصرف دارد، شاید مالک اصلی راضی شده باشد و با رضایت و اجازه‌ی او، در واقع ملک از مالکیت بایع اصیل خارج شده است و با توجه به اینکه اصیل هم علم غیب نداشته و از این اجازه اطلاعی ندارد پس طبیعتاً امکان تصرف را نخواهد داشت و کانّه مختار محقق این است که «اصالة الاحتیاط» ـ که طبق نظر مشهور بایستی در اموال احتیاط کرد ـ اقتضا دارد که در اموال احتیاط گردد و در مانحن فیه این احتمال هر لحظه وجود دارد که مجیز معامله را اجازه کند و قهرا این امکان هم وجود خواهد داشت که مبیع از ملک مالک خارج شده باشد و  مالک اصیل هم اطلاعی از این انتقال ملکیت به طرف مقابل اطلاع نداشته باشد.

وی بیان کرد: منتهی به نظر ما اشکال وارد بر نظر محقق ثانی این است که؛ اجازه ای که مد نظر آقایان است و طبق آن احتیاط کرده و معتقدند باید در اموال احتیاط صورت گیرد، آن عبارت از تقدم احتیاط بر اصالة البرائت می‌باشد، یعنی مشهور این است که در اموال اصالة البرائة جاری نمی‌شود نه ااستصحاب، چرا که اگر استصحاب، مقابل قرار گرفت در اینصورت اصالة الاحتیاط جاری نمی‌شود؛ مثل اینکه من یک ملکی دارم و نمی‌دانم که آیا این ملک را فروخته‌ام یا نه؟ و در صورت شک باز اجازه‌ی تصرف در آن را خواهم داشت و اینجا جای اصالة الاحتیاط نیست و در مانحن فیه اشکالی که وارد است اجرای اصالة الاحتیاط در مقابل استصحاب است.

این مرجع تقلید در ادامه افزود: اما در ادامه بررسی نظر محقق ثانی از دیدگاه شیخ، ایشان می‌فرماید که بعضد المعاصریت بر این عقیده هستند که؛ شخص بنا بر کشف هم حق تصرف دارد و علت آن هم این است که چه در کشف و چه در نقل، شرط اجازه است و حال بنا بر کشف بعد از اجازه، کاشف به عمل می‌آید که  از همان ابتدای عقد، ملک انتقل پیدا کرده است ولی استصحاب که نسبت به امور استقبالی جایز است و استصحاب عدم تعقب اجازه ـ به این معنا که اجازه بعد از عقد نخواهد آمد ـ مقتضای این است که شیء از ملکیت مالک خارج نشده است ـ چه طبق نقل و چه طبق کشف ـ و باید جواز التصرف داشته باشد. البته ذکر این نکته لازم است که اگر شخص یقین داشته باشد که اجازه می‌آید بنابر کشف، اجازه تصرف ندارد چراکه از ملکِ مالک به من انتقل الیه وارد شده است. در اینجا شیخ یک مطلب دارد که به نظر ما مبهم است؛ عموم وجوب وفا، یا همان اوفوا بالعقود که ما داریم به اصیل می‌گوید که واجب است شما به طور مطلق اعم از این که اجازه باشد یا نباشد به تعهد خود باید عمل کنی. حال که ما علم داریم که اجازه مذکور نخواهد آمد و مبیع به طرف مقابل منتقل نشده و از ملک اصیل خارج نمی‌شود ولی مع ذلک، اصیل نمی‌تواند در ملکی که علم به عدم خروج آن دارد، تصرف کند و ما درستی مطلب شیخ را نمی‌فهمیم. بعد شیخ مطلبی دارد و آن اینکه کلام بعض المعاصرین را مبتنی بر مسلک خویش درست دانسته و بنا بر مسلک مشهور نادرست می‌داند و در این کلام شیخ هم سؤال پیش می‌آید که بین مشهور و غیر مشهور چه فرقی وجود دارد؟ اینکه چه تعقب را شرط بدانیم و چه اجازه را به نحو شرط متاخر بدانیم هر کدام که باشد مادامی که شرط در ظرف خود حاصل نشود، نقل و انتقالی در کار نخواهد بود.